A prova pericial na arbitragem

Não só a prova pericial, mas toda a instrução probatória, na Lei nº 9.307/96, que disciplina a arbitragem, é tratada em um único artigo, que prevê a possibilidade de o “árbitro ou tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício” (art.22).

Esse dispositivo se coaduna com nosso bem elaborado estatuto arbitral, fundado no princípio da autonomia da vontade das partes, como expressamente estabelecido em seu artigo 2º, portanto, as regras eleitas ou estabelecidas guiarão o regime determinado para a colheita das provas, inclusive a pericial.

Na ausência dessas regras e diante da ausência de previsão legal de aplicação subsidiária das regras probatórias do Código do Processo Civil, resta saber se as regras estabelecidas em nosso diploma processual vigente devem ser obedecidas pelo árbitro ou tribunal arbitral.

Alguns entendem que, sendo o árbitro “juiz de fato e de direito”, nos termos do artigo 18 da Lei de Arbitragem, este deve obedecer às prescrições contidas no estatuto processual civil, no que se refere aos procedimentos a serem adotados na prova pericial.

Por outro lado, pela própria natureza dos meios alternativos de solução de conflitos, esta prática deve ser aplicada com cautela, sob pena de adotarmos um regime por demais formalista e, consequentemente, moroso, devendo lembrar sempre que a vontade soberana das partes é primordial para o seu estabelecimento, além do que, a produção da prova é uma prerrogativa do julgador, em busca da verdade dos fatos.

Essa faculdade encontra-se expressamente prevista no artigo 22, anteriormente citado, que permite ao árbitro instruir o procedimento com as provas que julgar necessárias à formação de seu convencimento, demonstrando que possui poderes instrutórios análogos ao juiz togado, o que lhe permite estabelecer os parâmetros e regramentos a serem adotados.

Em qualquer hipótese, independente da forma como se instruirá o procedimento, e mesmo que não se exija o mesmo formalismo do diploma processual, deverão sempre ser respeitadas as garantias do contraditório, igualdade das partes e imparcialidade do árbitro, além dos bons costumes e da ordem pública, caso contrário, ensejará no pedido de anulação da sentença arbitral.

Outra questão que não deve ser esquecida refere-se ao limite de atuação do árbitro, que, diferentemente do juiz togado, não detém o denominado poder de império, havendo, portanto, necessidade de medidas coercitivas, como, por exemplo, a requisição de documento em poder de repartição pública, deverá ser solicitada ao órgão do judiciário originalmente competente para julgar a matéria.

Na prática, o que vemos é a existência de regras específicas para produção de prova pericial nos regulamentos dos órgãos arbitrais, que devem ser adotados nas arbitragens com a chamada “cláusula cheia”, aquela que elege uma instituição para administrar o procedimento, que procuram sintetizar os ditames da lei processual, especialmente no que toca à nomeação do perito, indicação de assistentes técnicos, formulação de quesitos e entrega do laudo.

Um ponto que tem gerado controvérsia refere-se à formação de um tribunal arbitral em que um ou mais árbitros são especialistas na matéria objeto da perícia: alguns entendem que, nesse caso, a nomeação de um perito seria desnecessária e a prova pericial teria que ser indeferida, enquanto outros pregam ser imperativa a realização de uma diligência específica pelos árbitros especialistas, com elaboração de um auto de inspeção, do qual seria dado vista às partes.

Ao contrário, existe outra corrente que entende que esta hipótese somente seria possível com a existência de um árbitro único, que realizaria a função de árbitro-perito, instruindo a prova e julgando o conflito, uma vez que, na hipótese anterior, quando do julgamento, haveria um desequilíbrio no tribunal arbitral, uma vez que os árbitros que executaram a perícia deteriam maior domínio sobre o tema em análise.

Além das questões procedimentais, por acreditarmos na arbitragem como uma forma moderna e eficaz de pacificação dos conflitos, temos pregado uma alternativa para a aplicação da prova pericial, que nos parece bastante adequada ao atual momento de incremento do mercado imobiliário e implementação de obras de infraestrutura.

O crescimento das grandes cidades tem resultado em construções de elevado porte, com fundações profundas e escavações no terreno para construção de subsolos, surgindo inevitavelmente consequências desagradáveis aos vizinhos, que podem ser de natureza transitória, como poeira e barulho, ou permanente, caso surjam danos às edificações próximas, decorrentes de eventos incomuns durante a construção.

Ocorre, porém, que, não raras vezes, quando a obra está perto do fim, ou mesmo acabada, surgem reclamações de vizinhos sobre danos cuja origem é duvidosa, ocorrendo em construções já abaladas ou desgastadas pelo tempo e uso, causando um impasse entre o construtor e o vizinho, cujo desfecho usualmente ocorre na justiça estatal.

Com o passar do tempo, a notória morosidade desse procedimento inviabilizou a resolução da questão perante o Poder Judiciário, sendo buscada uma simplificação, com a contratação de profissionais especializados, para realização de vistoria particular, utilizando-se de expedientes próprios, tais como entrega de cópia do trabalho aos proprietários vizinhos, para que tenham ciência do conteúdo da vistoria.

Sem a pretensão de polemizar quanto à eficácia dessas medidas, alguns especialistas entendem que o trabalho é unilateral, mesmo com todas as salvaguardas adotadas, não substituindo a comprovada e total garantia da sentença homologatória resultante da prova pericial produzida em juízo.

Diante disso, com o intuito de eliminar quaisquer dúvidas quanto à eficácia das medidas adotadas pelas construtoras, fora do âmbito do Poder Judiciário, sugerimos a aplicação dos procedimentos de arbitragem, de forma a prevenir futuros conflitos.

Por esta linha de raciocínio, utilizando os mecanismos constantes no referido dispositivo legal, sugerimos a adoção da vistoria cautelar arbitral, instituída por meio do compromisso arbitral entre o construtor e os vizinhos, com o objetivo de ser proferida uma sentença arbitral retratando as reais condições da situação existente.

Este trabalho, a ser elaborado por um árbitro-perito, consistirá na confecção de um relatório, com um resumo dos motivos que ensejaram a vistoria, devendo inclusive ser reproduzidos os requisitos contidos no compromisso arbitral.

A etapa seguinte, denominada fundamentação, deve se caracterizar por uma minuciosa inspeção dos imóveis vistoriados, objetivando a exata descrição e localização em relação à obra e demais imóveis limítrofes, além de conter uma completa averiguação das condições estruturais, em especial aos defeitos ou danos encontrados nos prédios.

A apresentação do trabalho deverá conter um memorial descritivo detalhado no que se referem às trincas, fissuras e todas as anomalias encontradas, acompanhado de fotografias ilustrativas, e será obrigatoriamente vinculado à Anotação de Responsabilidade Técnica (ART), registrada no respectivo Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (CREA).

Finalmente, a sentença arbitral deverá conter uma conclusão, na qual constará um relato quanto aos eventuais focos de futuros conflitos, destacando-os para posterior utilização pelas partes.

Somente utilizando desse expediente, o construtor e os proprietários da obra estarão resguardados quanto a possíveis litígios decorrentes da obra, que muitas vezes trazem consequências financeiras e morais indesejáveis, ficando assegurado ao vizinho o direito sobre possíveis lesões causadas ao seu patrimônio e a construtora terá a salvaguarda quanto a reclamações infundadas.