Built to suit, uma locação atípica

Publicado em 15 de abril de 2012

Uma modalidade de locação crescente no mercado imobiliário, denominada built to suit, que pode ser traduzida como “construção sob medida”, tem se mostrado extremamente vantajosa ao usuário/locatário, uma vez que essa operação não exige imobilização de seus recursos financeiros na aquisição dos terrenos e construção das benfeitorias, além do aluguel a ser contabilizado como despesa, reduzindo a carga tributária.

Esse sistema permite a contratação pelo futuro usuário com um terceiro, que se responsabilizará por entregar um projeto personalizado, com localização, dimensão e características específicas e por ele definidas, que se compromete a pagar valores preestabelecidos por determinado período, usualmente não inferiores a dez anos.

A concepção desse tipo de empreendimento nos leva a deduzir que o valor pago a título de “locação” não constitui mera contraprestação pelo uso e gozo de um produto oferecido em um mercado aberto, uma vez tratar-se de imóvel construído por encomenda, diante da demanda especificada pelo usuário, o que já lhe confere uma baixa liquidez, além de representar um inadimplemento ao fluxo de caixa desenhado pelo empreendedor, em função das obrigações por ele assumidas.

Por essa breve explicação, é fácil verificar que se trata de uma relação contratual locatícia atípica, não se sujeitando a todos os preceitos da Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/91), por suas características diferenciada e inovadoras, especialmente por ser construído para atender às necessidades do usuário (intuito personae), não obstante possuir elementos específicos submetidos à referida legislação.

Exatamente por essa modalidade de locação não ter sido ainda tipificada pelo legislador brasileiro, duas de suas diversas peculiaridades podem trazer insegurança jurídica a essa forma de contratação: a renúncia ao direito do locatário solicitar revisão do valor locativo, previsto no art. 19 da Lei nº 8.245/91, e a impossibilidade de rescisão antecipada, salvo se o usuário arcar com igual valor dos aluguéis, nos termos dos arts. 413 e 473 do Código Civil Brasileiro.

Essas questões já chegaram aos nossos tribunais, onde a interpretação da natureza jurídica desses contratos tem admitido entendimentos distintos, pois ainda existe uma corrente minoritária que enxerga neles a mesma relação jurídica que caracteriza qualquer locação de imóvel urbano, tratado por seus defensores como um contrato típico, sujeito à Lei do Inquilinato.

O embasamento desses julgadores encontra-se no fato de que a liberdade de contratar e a autonomia da vontade estão sujeitas às normas de ordem pública, pois interessam à sociedade como um todo, o que não nos parece suficiente, e, se aplicado, ocasionaria o desequilíbrio contratual.

Felizmente a corrente predominante tem entendimento contrário, rechaçando totalmente essa interpretação e sustentando seu caráter atípico, referendando sua celebração na regra do art. 425 do Código Civil Brasileiro, fundada no princípio da liberdade de contratar, protegendo os investimentos realizados para atender à encomenda do usuário, com base no art. 473 do mesmo diploma legal.

Como forma de evitar eventuais questionamentos jurídicos, a estruturação das operações imobiliárias de built to suit tem adotado a cláusula arbitral, que auxilia na solução da controvérsia, ou a contratação da operação por meio da concessão real de superfície, prevista na Lei nº 10.257/01, o que não soluciona a questão, a ser resolvida somente por iniciativa de nossos legisladores, com a tipificação dessa modalidade contratual.

* Este artigo foi publicado em 15 de abril de 2012, portanto, anteriormente à Lei n^o 12.744, de 19 de dezembro de 2012, que disciplinou essa modalidade contratual na Lei n^o 8.245/1991.